Berücksichtigung von Zeitarbeitern bei Schwellenwerten, BAG Beschluss vom 18.01.2017 – 7 ABR 60/15

Freistellung der Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 38 BetrVG

Im vorliegenden Fall stritten die Parteien über die Anzahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder.

Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Zum Zeitpunkt der konstituierenden Sitzung des Betriebsrats beschäftigte die Arbeitgeberin 488 Stammarbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden sowie 22 Zeitarbeiter. Aus diesem Grund war der Betriebsrat der Auffassung, dass zwei Betriebsratsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG freizustellen seien. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 901 Arbeitnehmern zwei Betriebsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen.

Nachdem die Arbeitgeberin einer zweiten Freistellung unter Hinweis auf die aus ihrer Sicht zutreffende Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern widersprochen hatte, beantragte der Betriebsrat festzustellen, dass ein zweites Mitglied des Betriebsrats freizustellen sei.

Das ArbG Kassel gab den Anträgen des Betriebsrats statt. Dagegen hat die Arbeitgeberin eine Beschwerde gerichtet, die das LAG Hessen zurückwies. Beim BAG blieb die Beschwerde der Arbeitgeberin weiterhin erfolglos.

Das BAG kam zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Freistellung von zwei seiner Mitglieder beanspruchen kann.

Der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff

§ 38 Abs. 1 bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen. Ein Arbeitnehmer ist danach derjenige, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

Aus der normzweckorientierten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs führte das BAG aus, dass Zeitarbeiter bei der Freistellungsstaffel mitzurechnen sind, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen.

Zeitarbeiter als „in der Regel“ in dem Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer

Zwar spricht § 38 Abs. 1 BertVG über die „in der Regel“ in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, dazu können jedoch nach der Auffassung des BAG auch Zeitarbeiter zählen, die nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Hierzu ist für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zusätzlich muss zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nicht nur Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde gelegt werden, sondern auch die künftige zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einbezogen werden.

Ferner stellte das BAG fest, dass aus dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sich nicht entnehmen lässt, dass Zeitarbeiter hinsichtlich der Anzahl freizustellender Arbeitnehmer nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden dürfen. Vielmehr ist die Situation der Zeitarbeiter gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet.

Berücksichtigung der Zeitarbeiter bei den Schwellenwerten

Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 38 Abs. 1 BetrVG sprechen für die Berücksichtigung der Zeitarbeiter.

Weiterhin kam das BAG zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat nicht nur durch die Stammbelegschaft, sondern auch durch die Zeitarbeiter bestimmt wird. Dabei ist der Betriebstrat in erheblichem Umfang für die Zeitarbeiter und deren Angelegenheiten zuständig.

Folge des BAG-Beschlusses

Das Ergebnis des BAG wurde gesetzlich mittlerweile normiert. Mit der Änderung des AÜG zum 1.4.2017 schreibt § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG vor, dass Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen sind, soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen.